Выше закона и ниже короны: почему президент Израиля, по сути, является королем, когда дело доходит до помилования?

Есть моменты, когда право доходит до своего предела — и там оно останавливается. Так было в деле о «Маршруте 300». В 1984 году автобус был захвачен палестинскими террористами, а пассажиры удерживались в качестве заложников. После освобождения заложников в ходе военной операции двое из четырех террористов были схвачены живыми — один из них даже был запечатлен на фото, когда его вели со связанными руками. По приказу тогдашнего главы Шабак Авраама Шалома сотрудники службы казнили террористов на месте.

Дело сопровождалось ложью и сокрытием фактов (сотрудники Шабак обвинили в убийстве тогдашнего главного офицера пехотных и десантных войск, бригадного генерала Ицхака Мордехая), что привело к беспрецедентному кризису доверия. В тот исключительный момент шестой президент Израиля Хаим Герцог помиловал сотрудников Шабак еще до того, как против них было подано обвинительное заключение и до того, как они были осуждены. Решение о помиловании президент принял вопреки позиции юридического советника правительства Ицхака Замира и высокопоставленных сотрудников прокуратуры, включая Дорит Бейниш. Правосудие стремилось идти своим путем, а президент его остановил.

Это был момент, когда выяснилась простая, хоть и неудобная истина: существует инстанция, которая не является частью правосудия, и она превосходит его. Разумеется, эта колонка не будет касаться прошения о помиловании премьер-министра Биньямина Нетаниягу, которое слишком долго находится на рассмотрении 11-го президента, а предложит взглянуть на полномочия по помилованию с высоты птичьего полета — на их историю и границы. Нижеподписавшийся намерен доказать, что, несмотря на попытки юридической системы притупить их, полномочия по помилованию не являются еще одним юридическим инструментом. Они исключительны, внешни и в самом глубоком смысле — суверенны, и уж точно не подлежат судебному надзору.

Источник полномочий по помилованию укоренен в институте английской монархии — Royal Prerogative of Mercy. Это абсолютное право короля миловать, прощать и останавливать процессы без необходимости обоснования и без надзора. Именно такова ситуация в Государстве Израиль. Как писал профессор Амнон Рубинштейн: «Закон не ограничивает полномочия президента миловать преступников, он вправе миловать их даже до того, как они были осуждены... Полномочия президента в этом смысле подобны полномочиям британской короны» («Конституционное право Государства Израиль», Шокен, 1981, стр. 394).

Это не случайно. Израильский законодатель предпочел принять ядро монарших полномочий именно потому, что они не подчиняются обычному механизму. В мире также признали, что это высшая власть. Верховный суд США постановил еще более 150 лет назад: «The power of pardon... is unlimited» (Ex parte Garland, 1866). В другом решении указано: «A pardon... is an act of grace, proceeding from the power entrusted with the execution of the laws» (United States v. Wilson, 1833). То есть: ни закон, ни процедура, ни надзор. Суверенная милость. Напомним, полномочия по помилованию укоренены в американской конституции, авторы которой в 1787 году были выходцами из британских колоний, воспитанными на основах британского права и культуры.

Также в Индии, демократии, во многих смыслах идентичной нашей, Верховный суд постановил, что полномочия по помилованию являются частью ткани власти, и что надзор за ними крайне ограничен и не касается самого существа усмотрения (Maru Ram v. Union of India). Иными словами, в великих демократиях поняли: помилование не является сбоем в системе, оно — ее необходимая часть.

Король — не судья

Необходимо уточнить фундаментальное различие. Когда президент осуществляет свои полномочия по помилованию, его можно уподобить монарху, который стремится исправить общественную несправедливость. Судья подчинен закону, президент — нет. Судья спрашивает, каков закон, президент спрашивает, что подобает. Судья выносит решение относительно прошлого, президент смотрит в будущее. Выражаясь словами псалмопевца: «Милость и истина встретятся, правда и мир облобызаются». Помилование — это момент, когда милость входит в мир закона и иногда побеждает его.

В Израиле юридическая система, стремящаяся контролировать каждый участок, превратила институт помилования в громоздкую процедуру, проверяемую инструментами разумности и пропорциональности, что является полной противоположностью сути помилования. Эта кастрация привела к абсурду: у нас те же органы, которые подали обвинительное заключение — прокуратура и юридический советник правительства — просят выразить позицию по прошению о помиловании. То есть того, кто решил, что следует отдать под суд, просят высказать мнение, следует ли простить.

Это не баланс, а двойная процедура под прикрытием, результат которой известен заранее. Институт помилования предназначен именно для того, чтобы обойти эту точку зрения. Если помилование зависит от тех же органов, которые вели процесс, оно перестает быть помилованием. Пятьдесят лет инженерии сознания и судебных решений, лишенных законного источника полномочий, привели многих в обществе к мысли, что любой спор имеет юридическое решение, но это не так. Есть области, в которых права недостаточно, и именно для таких случаев был создан институт помилования. Это не «дополнительная апелляция», а решение иного рода, стремящееся исправить несправедливость, рассматривая общественный интерес.

Помилование — это сила и милосердие. Наряду с правосудием всегда стояла возможность милосердия. Стих «И творил Давид суд и правду всему народу своему» появляется в книге Самуила как итог государственной деятельности царя Давида. Мудрецы толкуют это как иногда случающееся отступление от буквы закона, совершение суда, но также и помощь виновному.

Еврейская традиция никогда не отождествляла справедливость с абсолютной жесткостью. Царь Соломон понимал, что решение — это не только закон, но и глубокое понимание реальности. Рамбам постановил, что власть, не сочетающая в себе милосердие, не является совершенной. Помилование не является отклонением от системы, оно — ее дополнение. Оно не слабость, оно — выражение силы.

Поэтому, когда подается прошение о помиловании, вопрос не только юридический. Он глубже. Это вопрос суверенитета. Позволяем ли мы президенту выполнять свою роль или сковываем его инструментами, которые помилование призвано обойти? Ибо если и помилование превратится в холодную юридическую процедуру, оно потеряет свою сущность. Помилование, которое не является свободным, — это не помилование. В день, когда не останется места для милосердия, не останется места и для исправления, а когда исчезнет милосердие, исчезнет и справедливость.