БАГАЦ — не место для сражений посредством аффидевитов

Тот, кто знаком с судами магистратского и окружного уровня, знает, что значительная часть судебного разбирательства посвящена вопросу о том, что на самом деле произошло. Когда спорные факты подкрепляются документами и аффидевитами, вызываются свидетели, а перекрестный допрос является центральным инструментом проверки версии и достоверности. Только по завершении полного доказательственного процесса устанавливаются фактические выводы, на которых затем строятся юридические выводы. Сначала факты, затем право. В БАГАЦ картина иная — и не случайно. БАГАЦ не ведет доказательственную процедуру, не заслушивает свидетелей и не привык определять, кто из участников говорит правду. Его задача — осуществлять судебный контроль за действиями органа власти — если они были приняты в пределах полномочий, в надлежащей процедуре, на основе достаточной инфраструктуры и в рамках закона, — а не подменять орган власти установлением фактов, что обычно возложено именно на него. Это неотъемлемая часть институционального разделения труда, на котором построена процедура.

Хотя существует формальная компетенция расследовать аффидевиты в БАГАЦ, начиная с 1960-х годов перекрестный допрос сохранялся для исключительных случаев, а начиная с 1980-х он почти исчез — по соображениям эффективности, из-за особого характера процедуры БАГАЦ и необходимости сохранить способность органа власти выполнять свою функцию. Система исходит из того, что фактическое выяснение проводится сначала в органе власти или в уполномоченном органе, и только затем проверяются законность решения и его разумность.

В последние годы формируется иная практика: в БАГАЦ подается все больше «нарративных» аффидевитов — иногда по инициативе самих заявителей-аффидевитантов, а иногда по решению суда. Это не краткий аффидевит, подтверждающий факты в ответе, а документ, который стремится рассказать целую фактическую историю. Когда несколько должностных лиц рассказывают об одном и том же событии, версии не согласуются и иногда прямо противоречат друг другу. Так, в обращениях по вопросу о прекращении полномочий главы Шабака были представлены противоречащие друг другу аффидевиты Ронена Бара и премьер-министра Биньямина Нетаниягу, и каждый утверждал, что версия другого не является правдой.

В обращениях по вопросу о назначении Романа Гофмана главой Моссада был запрошен аффидевит у бригадного генерала Г. После подачи аффидевита юридический советник правительства попросил представить «новую информацию» относительно возможного влияния Гофмана на продолжение его работы — попытка подорвать вес аффидевита без того, чтобы аффидевитант был допрошен и без реального доказательственного выяснения.

Трудность не ограничивается отсутствием перекрестного допроса, и даже краткий и сфокусированный допрос не является реальным решением. Установление фактов может потребовать раскрытия документов, изучения материалов справочного характера, вызова дополнительных свидетелей, представления противоречащих доказательств и предоставления каждой стороне справедливой возможности полностью представить картину. Краткий допрос не превратит БАГАЦ в инстанцию, выясняющую доказательства, и может, напротив, создать видимость выяснения без необходимой основы для обоснованного фактического вывода.

С того момента, как БАГАЦ приглашает фактические версии, он должен выполнять роль, к которой он не подготовлен, поскольку, как правило, БАГАЦ не является подходящей инстанцией для вынесения решения о достоверности и выбора между противоречащими историями. Проблема глубже, чем «инфляция аффидевитов». Это переворот порядка вещей, при котором первоначальное выяснение переходит от органа власти к суду.

На практике нередко БАГАЦ принимает фактический материал, но воздерживается от установления выводов о достоверности и основывает свое решение на иных основаниях: полномочие, порок в процедуре или иное основание. Если фактический спор не нужен для вынесения решения, лучше не вызывать его изначально; если же он нужен, следует спросить, является ли вообще поданное обращение подходящей рамкой для его выяснения.

Случай выбора государственного контролера иллюстрирует еще одну опасность. До БАГАЦ были представлены противоречащие версии относительно того, было ли членам Кнессета предложено сфотографировать свое голосование. Юридический советник правительства приказал полиции проверить подозрение, о котором было сообщено в аффидевите. Ложный аффидевит — это серьезное дело, и при соответствующих обстоятельствах может создать состав преступления. Но само по себе противоречие между версиями не превращает одну из них в преступление: суды слушают каждый день версии, которые не могут сосуществовать, и суд, который выясняет, в конечном итоге предпочитает одну из них. Отсюда до уголовного расследования расстояние велико.

Также и политика обвинения это признает: директива генерального прокурора устанавливает, что, как правило, открытие расследования по причине ложных или противоречивых показаний откладывается до вынесения решения суда, в том числе чтобы не повредить основному разбирательству. Логика в том, что следует придавать существенный вес выводам суда, и только после них можно рассматривать, среди прочих соображений, была ли версия не просто неубедительной или ошибочной, а заведомо ложной и по существу.

Орган власти теперь должен быть тем, кто первым выяснит, что произошло, какая версия подтверждается доказательствами, и есть ли инфраструктура для подозрения, что другая версия была сообщена с ложью, и провести первоначальное выяснение, которое сам БАГАЦ не подготовлен выполнять — даже до судебного решения. Это далеко идущий шаг: уголовное правосудие не должно служить аутсорсом для установления истины.

Если можно вынести решение по обращению, не выбирая между версиями путем подачи аффидевитов, следует сделать это. А если невозможно без полного доказательственного процесса, следует признать, что обычная БАГАЦ-рамка, как правило, для этого не подходит. Исключения существуют всегда, но желательно, чтобы исключение не стало системой.

Следовательно, следует вновь очертить границы: именно из-за центральности БАГАЦ в нашей системе правосудия важно сохранить границы его роли. В целом, надлежащий порядок требует, чтобы сначала административный орган выяснил факты и применил дискрецию, а БАГАЦ проверял законность его действий по общепринятому набору инструментов. Напротив, полиция должна будет расследовать преступления, связанные с представлением ложного аффидевита или дачей ложных показаний, только по завершении процедуры, после установления судебного вывода, в исключительных случаях и не выходя за пределы судебной власти.