Народ видит: никто не искажает правила игры так, как судья Ицхак Амит

Бурные обсуждения в Верховном суде по вопросу закрытия «Галей ЦАХАЛ» и назначения Романа Гофмана наглядно иллюстрируют изменения, которые претерпел суд в последние годы. В обоих случаях судьи вновь и вновь подчеркивали, что не вмешиваются в содержание решений, а лишь проверяют, была ли процедура их принятия надлежащей с административной точки зрения.

В деле «Галей ЦАХАЛ», например, основное внимание уделялось тому, пришли ли члены комиссии, рекомендовавшей закрыть станцию, с заранее сформированными «решительными позициями». В деле Гофмана обсуждение вращалось вокруг вопроса, получила ли комиссия Груниса всю информацию, необходимую для проверки его этической чистоты в контексте дела Ори Альмакайса.

Аналогичным образом в других делах — будь то назначение Давида Зини на пост главы «Шабак» или замораживание назначений в совете Второго управления телерадиовещания — суд стремился прояснить, что он не подменяет собой суждение правительства, а лишь удостоверяется в соблюдении «надлежащей процедуры».

Казалось бы, это классическая роль суда: обеспечивать справедливый процесс. Однако новый акцент на процедуре — гораздо более изощренный ход. На протяжении десятилетий наследие Аарона Барака было сосредоточено на сути, содержании и ценностях. Согласно активистской концепции, которую он продвигал, роль суда заключается не только в проверке того, как было принято решение, но и в изучении его разумности, пропорциональности и соответствия конституционным ценностям.

С другой стороны стоял процедурный подход, отождествляемый в США с профессором Джоном Или, который утверждал, что судьи должны максимально избегать ценностных решений и сосредоточиться на соблюдении правил демократической игры: свободы слова, отсутствия дискриминации и надлежащей процедуры.

Около двадцати лет назад судья Ашер Грунис применил аналогичный подход в постановлении по делу о призыве учащихся ешив. Грунис полагал, что суд не должен решать вопрос о самом освобождении от призыва, а лишь проверять, была ли демократическая процедура надлежащей. С его точки зрения, если большинство решило предоставить меньшинству привилегию, ответственность за это лежит на общественности и ее избранниках. Аарон Барак тогда обрушился на подход Груниса и подверг его резкой критике, опираясь на американскую литературу, критикующую процедурный подход.

Однако сегодня происходит интересный переворот: именно гиперактивистские судьи, отождествляемые с линией Ицхака Амита и Дафны Барак-Эрез, внезапно перенимают «процедурный» дискурс. Они якобы не занимаются ценностными или политическими вопросами, а лишь проверяют «процедуру принятия решений». Но в этом и заключается суть: процедура стала новой сущностью.

Настойчивость на процедуре не является нейтральной. Решение о том, когда соблюдать каждую букву закона, а когда проявлять гибкость, само по себе является ценностным и политическим выбором. Когда суд решает задержать, усложнить или отменить решения с помощью процедурных аргументов, он фактически влияет на существенный результат — только не признавая этого открыто.

Преимущество очевидно: судьи могут представлять себя как тех, кто не вмешивается в содержание решений, а лишь защищает «надлежащую процедуру». Однако на практике процедура иногда используется как инструмент для достижения конкретных результатов. Если суду не нравится определенное решение — закрытие «Галей ЦАХАЛ», то или иное высокопоставленное назначение или изменение в составе общественного совета — почти всегда можно найти процедурный изъян, который позволит задержать или сорвать его.

Около года назад Ицхак Амит объяснял старшеклассникам, что роль судьи подобна роли арбитра в футбольном матче: не предрешать исход игры, а лишь обеспечивать соблюдение правил. Это красивая метафора, взятая из процедурного подхода профессора Или. Но израильская реальность выглядит совершенно иначе.

Потому что нет судьи, который больше искажает правила игры, чем Ицхак Амит. Он постоянно передвигает ворота так, чтобы он (почти) всегда побеждал. И народ смотрит. И народ понимает.

Профессор Моше Коэн-Элия — эксперт по конституционному праву и основатель «Масад ха-Арец — исследовательский институт народа Израиля».