Параллельная цепочка командования: юристы вместо командиров?

Одна из фундаментальных легенд правовой системы гласит: если Верховный суд отклонил петицию по вопросам безопасности, это означает, что он не вмешался. Но это ошибка, потому что сила Верховного суда измеряется не только количеством принятых петиций, но и тем, как сама возможность вмешательства заранее меняет поведение армии, прокуратуры и политического эшелона.

Так было с петициями против правил открытия огня на границе сектора Газа в 2018 году. Верховный суд отклонил петиции и принял позицию государства, согласно которой силы действуют в соответствии с израильским законодательством и законами ведения войны.

Но на практике суд ввел правила открытия огня в рамки судебного контроля и обязал государство обосновывать их в терминах международного права. Это привело к тому, что военная прокуратура заявила о «строгих» правилах открытия огня, и в день, когда граница рухнула и танкист увидел колонны жителей Газы, марширующих в сторону Израиля, он не знал, разрешено ему или запрещено стрелять, потому что мы «моральны». Даже когда петиция отклоняется, ее тень остается в командном пункте.

Основное влияние происходит еще до обсуждения. Офицер спрашивает себя не только о том, что необходимо для защиты границы, но и о том, что утвердит главный военный прокурор; главный военный прокурор думает, сможет ли отдел по делам Верховного суда защитить его позицию; а отдел по делам Верховного суда оценивает, что примет состав судей. Так создается параллельная цепочка командования, на вершине которой сидят судьи, не несущие ответственности за безопасность.

Ожидание вмешательства Верховного суда и угроза со стороны цепочки «юристократии» в армии и государстве, что политика «не пройдет в Верховном суде», часто делают свое дело: петиция становится излишней, так как государство заранее меняет политику в соответствии с требованиями, изложенными в петициях.

Профессор Йоав Дотан описал в своих исследованиях механизм «пре-Верховного суда»: неформальную практику, не рожденную силой закона, с помощью которой отдел по делам Верховного суда рассматривал жалобы на органы власти еще до подачи петиции. Дотан показал, как отдел превратился из подразделения по представительству в нервный центр принятия решений, и как договоренности и компромиссы за кулисами позволили Верховному суду влиять на политику, не вынося судебного решения.

Я знаю систему изнутри. Я был стажером адвоката Нили Арад, в период работы которой в качестве директора отдела по делам Верховного суда в девяностые годы укоренился механизм «пре-Верховного суда». Это был огромный источник силы: орган, который не является судом, без доказательного и публичного процесса, мог требовать объяснений, задерживать решения и направлять политику силой угрозы того, что дело дойдет до Верховного суда.

Со временем Верховный суд начал проникать в сферу оперативной военной деятельности на уровне, не имеющем прецедентов ни в одной стране. Так, во время операции «Защитная стена» Верховный суд рассматривал петиции, касающиеся осады Храма Рождества Христова, поставок продовольствия и медикаментов, вывоза тел и допуска медицинских бригад. Суд заявил, что не управляет боевыми действиями или переговорами, но само обсуждение в режиме реального времени и издание приказов в ходе оперативной деятельности превратили его в игрока внутри события.

В деле Бейт-Сурик Верховный суд отменил часть маршрута разделительного заграждения после того, как постановил, что ущерб жителям не соответствует должным образом выгоде для безопасности. Аарон Барак писал, что вопрос о том, является ли маршрут «соразмерным», — это юридический вопрос, в котором экспертиза принадлежит суду. Но именно в этом и заключается проблема: такой расплывчатый термин, как соразмерность, позволяет судьям решать, сколько безопасности стоит принести в жертву ради других ценностей — что на самом деле является политическим решением под прикрытием юридической доктрины.

Так же было и в решении по точечным ликвидациям. Верховный суд не запретил политику, но установил условия для ее осуществления, потребовал индивидуального рассмотрения, соразмерности и независимой проверки после атак. Снова: петиция не была принята в простом смысле, но суд написал часть оперативных инструкций, сохраняя при этом свою силу вмешиваться в каждом конкретном случае, как дамоклов меч, висящий над головами солдат.

На этом фоне понятно сопротивление правых созданию государственной следственной комиссии. Спор идет не только об идеологической предвзятости судей Верховного суда в сторону левых, хотя слово «профессиональный» в Израиле часто становилось эвфемизмом для одной гегемонии.

Проблема глубже: председатель Верховного суда назначает членов комиссии, в то время как сам Верховный суд годами был соучастником формирования правовых рамок политики безопасности. Институт, который был вовлечен в установление правил, не может в одиночку назначать тех, кто будет расследовать их последствия.

Безопасность государства должна определяться правительством и армией. Они владеют информацией, принимают решения и несут ответственность перед общественностью. Судьи могут рассматривать явное превышение полномочий или прямое нарушение закона. Они не должны сидеть, открыто или в тени, в качестве неизбранных членов военно-политического кабинета.

Профессор Моше Коэн-Элия — эксперт по конституционному праву и основатель «Масад ха-Арец — исследовательского института народа Израиля».