Судьба Нетаниягу в руках президента: суверенная милость должна победить закон

Есть моменты, когда право доходит до своего предела — и там оно останавливается. Так было в деле о «Маршруте 300». В 1984 году автобус был захвачен палестинскими террористами, а его пассажиры удерживались в качестве заложников для ведения переговоров. Заложники были освобождены в ходе военной операции, и двое из четырех террористов были схвачены живыми — один из них даже был запечатлен на фото, когда его вели со связанными руками. По приказу тогдашнего главы Шабак Авраама Шалома сотрудники Шабак казнили террористов на месте.

Дело сотрясали ложь и сокрытие (сотрудники Шабак обвинили в убийстве тогдашнего начальника пехотных и десантных войск бригадного генерала Ицхака Мордехая), что привело к беспрецедентному кризису доверия. И тогда наступил исключительный момент в истории страны: шестой президент, Хаим Герцог, даровал помилование сотрудникам Шабак еще до того, как против них было подано обвинительное заключение и до того, как они были осуждены. Решение о помиловании президент принял вопреки позиции юридического советника правительства Ицхака Замира и вопреки позиции высокопоставленных сотрудников прокуратуры, среди которых была Дорит Бейниш. Правосудие хотело идти своим путем, президент его остановил.

Это был момент, когда прояснилась простая, хоть и неудобная истина: существует одна инстанция, которая не является частью правосудия, и она превалирует над ним.

Естественно, данная колонка не будет касаться прошения о помиловании премьер-министра Биньямина Нетаниягу, которое находится (слишком долгое время) на рассмотрении одиннадцатого президента, а попытается взглянуть с общественной высоты на полномочия по помилованию — их историю и границы. Нижеподписавшийся намерен обосновать и утверждать, что вопреки попыткам судебной системы притупить их, полномочия по помилованию не являются еще одним юридическим инструментом. Они исключительны, внешни и в самом глубоком смысле — суверенны, и уж точно не подлежат судебному надзору.

Источник полномочий по помилованию укоренен в институте английской монархии — Royal Prerogative of Mercy. Абсолютное право короля миловать, прощать и останавливать процессы без необходимости обоснования и без надзора. Именно такова ситуация в Государстве Израиль. И как писал профессор Амнон Рубинштейн: «Закон не ограничивает полномочия президента миловать преступников, он вправе помиловать их даже до того, как они были осуждены… Полномочия президента в этом смысле подобны полномочиям британской короны» («Конституционное право Государства Израиль», Шокен, 1981, стр. 394).

Не случайно израильский законодатель решил принять ядро монарших полномочий именно потому, что они не подчиняются обычному механизму. В мире также поняли и приняли, что это высшая власть. Так, для иллюстрации, Верховный суд США постановил еще более ста пятидесяти лет назад: «The power of pardon… is unlimited» (Ex parte Garland, 1866), а в другом судебном решении: «A pardon… is an act of grace, proceeding from the power entrusted with the execution of the laws» (United States v. Wilson, 1833). То есть: ни закон, ни процедура, ни надзор. Суверенная милость.

И напомним — полномочия по помилованию укоренены в американской конституции, абсолютное большинство авторов которой (отцов-основателей) в 1787 году были уроженцами британских колоний в Северной Америке, а потому британцами по происхождению, воспитанными на основах британского права и культуры.

Также в Индии, демократии, идентичной нашей во многих смыслах, которая также получила независимость после долгих лет британского мандата, Верховный суд постановил, что полномочия по помилованию являются частью ткани власти и что надзор за ними крайне ограничен и не касается самой сути усмотрения (Maru Ram v. Union of India). Иными словами: в великих демократиях поняли — помилование не является сбоем в системе. Оно — ее необходимая часть.

Король — не судья

Мы хотим подчеркнуть фундаментальное различие. Когда президент задействует свои полномочия по помилованию, его можно уподобить императору или королю, который стремится исправить, или точнее — в его власти исправить общественную несправедливость. Судья подчинен закону. Президент не подчинен ему таким же образом. Судья спрашивает, каков закон. Президент спрашивает, что подобает. Судья выносит решение о прошлом. Президент смотрит в будущее. И выражаясь вечными словами псалмопевца, актуальными и спустя три тысячи лет: «Милость и истина встретятся, правда и мир облобызаются». Помилование — это момент, когда милость входит в мир закона и иногда побеждает его.

А в Израиле, как в Израиле, судебная система, стремящаяся контролировать каждый участок, взяла институт помилования и превратила его в еще одну громоздкую юридическую процедуру, проверяемую инструментами разумности, пропорциональности и уместности — и это полная противоположность институту помилования.

Эта кастрация привела к абсурду, не имеющему аналогов в демократическом мире: в наших краях — вопреки здравому смыслу — те же органы, которые подали обвинительное заключение, призываются высказать позицию по прошению о помиловании: прокуратура и юридический советник правительства. То есть: того, кто решил, что следует отдать под суд, просят высказать мнение, следует ли простить.

Это не баланс, это дублирование процедуры под прикрытием, результат которой известен заранее. Институт помилования предназначен именно для того, чтобы обойти эту точку зрения. Если помилование зависит от тех же органов, которые подали обвинение и вели процесс, оно перестает быть помилованием.

Пятьдесят лет инженерии сознания и постановлений, лишенных законного источника полномочий и цепляющихся за общие основания, привели многих в обществе (которое понемногу прозревает) к мысли, что любой спор, тема и вопрос имеют юридическое решение, но это не так. Есть области, в которых права недостаточно, и специально для таких случаев был создан институт помилования. Это не «дополнительная апелляция» или «повторная проверка», а решение иного рода, стремящееся исправить несправедливость, рассматривая общественный интерес и только его.

Помилование — это сила и милосердие. Наряду с правосудием всегда стояла возможность милосердия. Стих «И творил Давид суд и правду всему народу своему» появляется в книге Самуила как итог государственной деятельности царя Давида, и в этом вся суть. Мудрецы толкуют это как отступление иногда от буквы закона, совершение правосудия (суд), но также и помощь виновному (правда/милостыня).

Еврейская традиция никогда не отождествляла справедливость с абсолютной жесткостью. Царь Соломон понимал, что решение — это не только закон, но и глубокое понимание реальности. Сам Рамбам постановил, что власть, не сочетающая в себе милосердие, не является совершенной. То есть помилование не является отклонением от системы, оно — ее дополнение. Оно не слабость, оно — выражение мощи.

И потому, когда подается прошение о помиловании, вопрос не только юридический. Он глубже. Это вопрос суверенитета. Позволяем ли мы президенту исполнять его роль или мы приковываем его к инструментам, которые помилование призвано обойти. Ибо если и помилование превратится в холодную и отчужденную юридическую процедуру, оно потеряет свою сущность.

Помилование, которое не является свободным, не является помилованием. И в день, когда не останется места для милосердия, не останется места и для исправления. А в день, когда исчезнет милосердие, исчезнет и справедливость.