Судебная потеря самообладания

Как бы мы это ни крутили, министр Итамар Бен-Гвир победил. Он преуспел в своей главной задаче: вывести судебную власть из равновесия, заставить высокопоставленного судью потерять институциональную сдержанность и загнать судебную систему в угол, где она выглядит именно так, как ее описывают в своих речах представители правительства: как сверх-исполнительная власть, присваивающая себе не принадлежащие ей полномочия.

Решение судьи Давида Гидони по делу о продвижении по службе подполковника Ринат Сабан — еще одно доказательство того, что в отсутствие ответственных взрослых во главе правительства и Верховного суда крайность порождает крайность. В пылу борьбы с министром, который демонстративно пренебрегает законом и приказами, судья выбрал «оружие судного дня», встал на его место и совершил за него действие, которое тот обязан был сделать.

Потеря судебного самообладания выразилась также в отказе в отсрочке исполнения. В столь взрывоопасном и беспрецедентном инциденте требуется дать возможность исчерпать право на апелляцию и подождать, пока решение суда станет окончательным, прежде чем на местах возникнет «свершившийся факт». Помимо судебной ошибки, это еще и очень неумно. У системы есть стимул делать все возможное, чтобы избежать столкновения, которое служит только тем, кто желает ей зла.

Судебная история учит тому, насколько сдержанность сохраняет силу суда. В деле «Браун против Совета по образованию Топики», после того как было установлено, что расовая сегрегация незаконна, судьи Верховного суда США не стали сами записывать чернокожих учеников в школы для белых, несмотря на то, что губернаторы во всеуслышание заявляли, что не намерены исполнять постановление. Напротив, в дополнительном постановлении (своего рода ходатайство о неуважении к суду) они отступили и постановили, что губернаторы должны произвести регистрацию «со всей возможной скоростью», фактически передав определение темпа реализации самим губернаторам. Судьи поняли, что не могут заменить их, и выбрали продолжительное и последовательное давление вместо авторитарного и сомнительно законного сокращения пути, подобного решению судьи Гидони.

Это правильный путь. В демократиях судьи стараются не пересекать границу разделения между судебной и исполнительной властями. Основополагающий принцип, согласно которому суд приказывает, но не может сам осуществлять исполнительную власть, строго соблюдается также из понимания того, что если судья совершает действие министра, он становится ответственным за результат, а не министр, который должен отчитываться перед общественностью.

Похоже, что сам судья Гидони осознавал это и поэтому выбрал пассивный залог. Он избежал написания фразы «Я назначаю офицера» и вместо этого постановил, что назначение «совершится» само собой. Своего рода юридическое чудо подписи, которая ставится сама собой и позволяет генеральному инспектору присвоить звание. Подобные фикции, разбросанные в праве, не существуют в вопросах того типа, что стоят перед нами. Надлежащим средством правовой защиты в административном праве после того, как министр уклонился от исполнения приказа к действию, является принуждение через процедуры проявления неуважения к суду. Это элементарные понятия.

Даже начинающие юристы на первом курсе знакомы с прецедентом «Марбери против Мэдисона», в котором президент США Томас Джефферсон воздержался от отправки указов о назначении четырем судьям, законно назначенным его предшественником. Суд, хотя и установил, что подписанные указы о назначении фактически существовали, поостерегся постановить, что назначение будет действительным без отправки. Несмотря на несправедливость по отношению к Марбери и его коллегам, судьи Верховного суда США поостереглись идти на фронтальное столкновение с администрацией, понимая, что оно приведет к неповиновению и фатальному удару по статусу суда. Ретроспективно выяснилось, что Джефферсон уже готовился сместить председателя Верховного суда Джона Маршалла, если тот перейдет черту и принудительно обеспечит назначения. Вместо этого, с политической мудростью (которой сегодня совершенно не хватает руководителям нашей судебной системы), Верховному суду удалось использовать этот случай для обоснования принципа судебного надзора.

Остается надеяться, что судьи БАГАЦа, которым предстоит рассматривать петиции об увольнении министра Бен-Гвира и, возможно, также по делу подполковника Сабан, помнят и понимают это. Им не следует повторять ошибку судьи Гидони, который, вопреки утверждениям безответственных интересантов, не только не спас власть закона, но и принес ее в жертву на алтарь системного эго.